In difesa del Diritto di Difesa

Avv. Aldo Minghelli

Consigliere dell’Ordine degli Avvocati di Roma

Avvocato Libero

Di recente Amnesty International è intervenuta definendo “La scelta del governo italiano di introdurre il cosiddetto Super Green pass, certificazione virtuale imposta alla popolazione come strumento necessario per avere accesso a una vita normale” (…) “una forma di discriminazione”, puntando il dito contro le scelte dell’esecutivo Draghi, chiedendo di riconsiderare la proroga dello stato di emergenza e concentrarsi sull’aumento dell’adesione volontaria al vaccino, senza ricorrere a imposizioni dall’alto. Parimenti, sul Green pass, ha affermato “che deve essere un dispositivo limitato nel tempo” perché l’intera popolazione possa godere dei suoi diritti fondamentali “senza discriminazioni”.

Ma chi ha a cuore i Diritti fondamentali in uno stato dove gli intellettuali che si dicono progressisti inneggiano a restrizioni sempre più dure contro i non vaccinati e dove, anche chi per professione si occupa della effettiva salvaguardia nel sistema del Diritto individuale del singolo cittadino, costituendone baluardo di rango costituzionale, accede all’assurdo concetto di realizzazione collettiva del Diritto, senza più interrogarsi se il connesso momentaneo sacrificio delle libertà che ne consegue sia giustificato, legittimo e effettivamente sorretto da problematiche attuali?

Con un intervento intitolato “Diritto di difesa e misure adottate dal Governo con il D.P.R. n. 1/2022” la Giunta dell’Unione Camere Penali Italiane ha esternato le proprie “riflessioni” sulle misure adottate dal Governo con il D.P.R. n. 1/2022 e il diritto di difesa che ha esteso alla categoria professionale degli avvocati dell’obbligo di esibizione del green pass per l’accesso agli uffici giudiziari e sancito il generale obbligo vaccinale per chi abbia compiuto il cinquantesimo anno di età per i comprensibili effetti che ciò può avere sulla compressione delle libertà individuali e, più segnatamente, sul sacrosanto Diritto di difesa, ex art. 24 Cost. (Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento).

Rammentando agli altri che il giurista “nell’esprimersi sulla complessa problematica” non deve mai affrancarsi “dal vincolo rigoroso dei principi generali dell’ordinamento, che egli è tenuto a conoscere ed all’interno dei quali egli dovrà necessariamente organizzare il proprio pensiero”, la Giunta dell’Unione delle Camere Penali, in tema del rapporto tra libertà personale, diritto alla salute individuale e diritto alla salute collettiva ha sostenuto che:

“Nulla di nuovo viene oggi proposto da questa pandemia da Sars Covid-19”;
è “pacificamente certo che la legge possa imporre ai cittadini un trattamento sanitario obbligatorio, ed ancor più misure di prevenzione sanitaria limitative dell’esercizio dei diritti individuali”;
ciò è possibile se sussistono “conclamate condizioni di eccezionalità, le quali mettano in pericolo – in termini peraltro non generali, ma specificamente individuati – il diritto collettivo alla salute”;
il trattamento sanitario obbligatorio (che potrà essere imposto solo per legge) non deve mai sacrificare il diritto alla salute individuale;

Rivendicando come tali riflessioni tengano conto di “decenni di giurisprudenza costituzionale e di consolidati e ricchissimi dibattiti dottrinali, che costituiscono diritto vivente ben noto (o così dovrebbe essere) al giurista”.

Ci si “Sorprende dunque che, di fronte a misure adottate con l’esplicito richiamo a quei presupposti eccezionali, siano proprio avvocati a porre, in termini del tutto impropri, il tema del diritto di difesa, in sostanza invocato come (fino ad oggi sconosciuto) limite esterno alla tutela della salute collettiva garantita dall’art. 32 della Costituzione.”, perché:

se appare “legittimo contestare le premesse generali dell’imposizione del trattamento sanitario obbligatorio (e comunque delle misure sanitarie limitative dell’esercizio del diritto di difesa), negando cioè che sussistano nel Paese le condizioni sanitarie di eccezionale emergenza giustificative della limitazione delle libertà e dei diritti individuali (alla salute individuale, alla intangibilità del proprio corpo, alla libertà di movimento, e dunque anche al libero esercizio del diritto di difesa” non è “concepibile” riconoscere la legittimità della premessa, cioè la sussistenza della eccezionale emergenza e “al tempo stesso opporre ad essa, con pretesa dunque immotivatamente derogatoria, il limite esterno del diritto di difesa.”;
parimenti non è legittimo porre liberamente in discussione le premesse dello stato di eccezione “per revocare in dubbio la legittimità e la correttezza delle valutazioni operate”, visto che promanano dai soggetti “cui l’ordinamento affida le posizioni di garanzia in materia sanitaria” e che verso tali valutazioni non è giusto ventilare “in modo meramente agitatorio conflitti con l’esercizio del diritto di difesa fuori da ogni parametro di serietà argomentativa”;

Il decreto-legge oggi in questione, secondo la Giunta, pretende dall’avvocato che voglia entrare negli uffici giudiziari lo stesso tampone o certificato vaccinale che viene al medesimo richiesto per entrare in qualsivoglia pubblico esercizio. Esibirà l’uno o l’altro certificato ed eserciterà liberamente la propria attività professionale anche negli uffici giudiziari. E, per quel che riguarda l’eventuale obbligo vaccinale richiesto all’avvocato, “il tema della legittimità è, secondo la giunta, esattamente il medesimo che riguarda ogni altro cittadino, per esempio il medico di fiducia non vaccinato, rispetto al quale dovrebbe allora invocarsi la tutela del diritto costituzionale alla salute del paziente che a lui intenda affidarsi fiduciariamente.”.

La conclusione è dunque che “Non vi è, dunque, ragione per immaginare, una volta accettata o comunque non contestata la esistenza di uno stato di pericolo per il diritto costituzionale alla tutela della salute collettiva quale premessa dell’intervento normativo in contestazione, soluzioni derogatorie invocate con argomenti inconferenti con quella decisiva premessa, ed incoerenti con il sistema di principi costituzionali da decenni sedimentatosi nel nostro ordinamento giuridico.”. Questa, in data 11 gennaio 2022 la posizione della Giunta dell’Unione della Camere Penali.

Cominciamo allora con il dire, a proposito di ARGOMENTI INCONFERENTI che, riguardo allo “stato di pericolo per il diritto costituzionale alla tutela della salute collettiva quale premessa dell’intervento normativo in contestazione”, nel passaggio della premessa del DL 1/2022 si legge: “Considerato che l’attuale contesto di rischio impone la prosecuzione delle iniziative di carattere straordinario e urgente intraprese al fine di fronteggiare adeguatamente possibili situazioni di pregiudizio per la collettività; Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di integrare il quadro delle vigenti misure di contenimento alla diffusione del predetto adottando adeguate e immediate misure di prevenzione e contrasto all’aggravamento dell’emergenza epidemiologica; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di rafforzare il quadro delle vigenti misure di contenimento della diffusione del virus, estendendo, tra l’altro, l’obbligo vaccinale ai soggetti ultra cinquantenni e a settori particolarmente esposti, quali quello universitario e dell’istruzione superiore.”; ciò vale a dire che, nelle premesse del DL medesimo, prima fonte che va letta prima di diffondere “RIFLESSIONI”, l’AMBITO GIUDIZIARIO non viene ritenuto tra i “settori particolarmente esposti”, nell’attuale “contesto di rischio” e lo “stato di pericolo per il diritto costituzionale alla tutela della salute collettiva”.

Non serve, quindi, entrare – almeno per il momento – nel tema dell’effettività della sussistenza di “condizioni sanitarie di eccezionale emergenza giustificative della limitazione delle libertà e dei diritti individuali”, che non vengono ventilate in ambito giudiziario, per comprendere, da attenti interpreti della volontà del Legislatore, che è probabilmente per questo che il D.P.R. 1/22 all’art. 1 pone addirittura un obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 ai cittadini italiani e di altri Stati membri dell’Unione europea residenti nel territorio dello Stato, nonché ai cittadini stranieri di cui agli articoli 34 e 35 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, che abbiano compiuto il cinquantesimo anno di età, come vedremo in violazione in generale del combinato disposto degli artt. 3, 32 Cost., ma si limita a prescrivere art. 3, “Estensione dell’impiego delle certificazioni verdi COVID-19”, l’obbligo di esibizione del “solo” green pass per l’ingresso negli Uffici Giudiziari, intervenendo, con i soliti incomprensibili make-up legislativi sull’art. 9-sexies di altro decreto, aggiungendo i “difensori” nel novero degli obbligati e continuando a tenere esenti i soli “testimoni” e “parti del processo”.

È in quest’ambito, al co. II, lett. B, n. 3, che, dopo aver esteso l’obbligo di esibizione del green pass ai colloqui visivi carcerari viene aggiunto, con la solita tecnica, dopo il comma 8 del D.L. 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, un comma 8-bis che prevede: “L’assenza del difensore conseguente al mancato possesso o alla mancata esibizione della certificazione verde COVID-19 di cui al comma 1 non costituisce impossibilità di comparire per legittimo impedimento.”. Qui occorre soffermarsi, anche per valutare le riflessioni della Camera Penale…

Come detto, le premesse del D.L. non annoverano l’AMBITO GIUDIZIARIO tra quelli a elevato rischio, mentre il D.L. introduce il mero obbligo di esibizione del green pass all’ingresso da vaccinazione o da tampone, per evitare che chi ha adempiuto agli obblighi vaccinali, e si presuma sano, e parimenti chi non ha adempiuto abbiano accesso al Tribunale solo previa verifica dell’assenza di contagio da COVID SARS 19. Corretto, comprensibile… Ma la sanzione che impone al Giudice di non poter considerare l’assenza “impossibilità di comparire per legittimo impedimento” pone alcune problematiche di carattere giudiziario di non poco rilievo. Se per quel che riguarda la violazione del Diritto di Difesa vedremo a breve, vi sono alcuni aspetti rilevanti sui quali “riflettere”.

Ai tempi del “LODO ALFANO” la Corte costituzionale dichiarò l’incostituzionalità della legge n. 51 del 7 aprile 2010 sul legittimo impedimento, che riconosceva al Presidente del Consiglio dei Ministri (ed ai Ministri), sebbene in via provvisoria per la durata massima di diciotto mesi dall’entrata in vigor della stessa legge, la “facoltà” di invocare il legittimo impedimento senza motivarlo e unilateralmente, per il “concomitante esercizio delle attività connesse” alle funzioni di governo, per il solo fatto – dunque – di ricoprire la carica, senza che il giudice del procedimento potesse in alcun modo sindacare o verificare in ordine alla fondatezza dell’impedimento. La normativa, peraltro, al Giudice il potere di individuare altre circostanze non direttamente previste “ove la Presidenza del Consiglio dei Ministri attesti che l’impedimento è continuativo e correlato allo svolgimento delle funzioni” connesse a quelle della legge, consentendogli di rinviare il processo a udienza successiva al periodo indicato, non superiore a sei mesi. Si trattava, peraltro, di una legge provvisoria in attesa della votazione di una Legge Costituzionale organica sulle “prerogative del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri e sulle della disciplina attuativa delle modalità di partecipazione degli stessi ai processi penali.”.

All’epoca la Corte costituzionale dichiarò la legge incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 138 della Costituzione, vincolando il legittimo impedimento alla ratio del codice di procedura penale e rimettendo, in ogni caso, al giudice la valutazione “in concreto” dell’impedimento. Si argomentò che la norma avrebbe dovuto lasciare la possibilità al Giudice di valutare in concreto “a norma dell’art. 420-ter, comma 1, del codice di procedura penale, l’impedimento addotto”, e, pur affermando, di fatto, che il principio generale potesse essere legittimo, dichiarò la contrarietà alla Costituzione di norme che sganciassero la ricorrenza o meno del legittimo impedimento senza comprovati e concreti motivi alla valutazione esclusiva del Giudice, sostenendo che la normativa dovesse essere interpretata in conformità con il codice di procedura penale. Il diritto di difesa – venne commentato da illustri interpreti – va inteso infatti non solo nel diritto di agire per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, ma anche nel diritto alla partecipazione al giudizio in senso sostanziale oltre che tecnico. Il diritto di difesa ex art. 24 Cost. doveva essere correlato all’art. 111 Cost. che garantisce il diritto al contraddittorio ed al giusto processo, pur allorquando fosse in conflitto con la necessità di consentire al Presidente del Consiglio dei Ministri e ai Ministri il sereno svolgimento delle funzioni loro attribuite dalla Costituzione e dalla legge”.

La Corte Costituzionale nella sua sentenza si preoccupò, dunque, di tipizzare i casi di legittimo impedimento, rimanendo nell’ambito dell’art. 420-ter cod. proc. pen., soprattutto, nel riaffermare la riserva giurisdizionale nella valutazione “concreta” dell’impedimento ribadendo come la motivazione dell’impedimento non possa essere “generica” e che il giudice non debba rinviare l’udienza per il solo fatto che sia “attestato” l’impedimento. Anzi, il giudice, come già previsto dall’art. 420-ter del codice di procedura penale, deve valutare, in concreto e caso per caso, non solo l’impedimento ma anche se questo sia “assoluto e attuale”. Quindi, il fatto addotto quale legittimo impedimento deve comportare una effettiva impossibilità, in concreto, a comparire data la concomitanza e l’indifferibilità rispetto all’udienza, ribadendo i limiti e il potere valutativo del Giudice nei termini dell’art. 420-ter c.p.p., restituendo al Giudice la “valutazione” dell’adempimento, pronunciandosi contro la possibilità che una mera “attestazione” di fatto, come oggi si vorrebbe in caso di mancata esibizione di green pass, lasci al Giudice il mero compito “notarile” di prenderne atto e impedisca di fatto alla parte di contestarne la valutazione.

La Corte Costituzionale, dunque, allora come ora, non dovrebbe consentire in tema di legittimo impedimento AUTOMATISMI che di per sé si porrebbero in conflitto con l’art. 3 Cost. (in quanto il principio di uguaglianza comporta che, se situazioni eguali esigono eguale disciplina, situazioni diverse possono implicare differenti normative”) e con l’art. 24 Cost. (perché misure o strumenti che operino con una sorta di “automatismo generalizzato”, menomano il diritto di difesa non lasciando all’imputato alternative) nel senso già definito dalla sentenza 24/2004 della Corte Costituzionale.

A livello di fonti internazionali, in particolar modo, assumono rilievo centrale i Principi Fondamentali relativi al Ruolo degli avvocati, adottati dalle Nazioni Unite nel corso dell’Ottavo Congresso sulla prevenzione del crimine e sul trattamento degli autori di reati tenutosi a L’Avana dal 27 agosto al 7 settembre 1990 e che riprendono per una parte i principi della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani delle Nazioni Unite, in particolare gli articoli 7, 8, 10, 11, ma anche gli articoli 2, 14, 26 della Convenzione relativa ai diritti civili e politici. Si tratta di regole che devono rimanere inviolabili perché sono dei modelli da seguire per i Paesi delle Nazioni Unite che vogliono dotarsi di una vera giustizia. Fra queste, vanno tenuti ben a mente il Principio 17 (“Qualora la sicurezza degli avvocati sia minacciata nell’esercizio della loro professione, essi devono essere protetti adeguatamente dalle autorità”) e il Principio 18 (“Gli avvocati non devono essere identificati con i loro clienti o con le cause dei loro clienti come conseguenza dell’esercizio delle loro funzioni”). Anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha riconosciuto la necessità di una rigorosa tutela degli avvocati in virtù del loro specifico status, rimarcando che “la libertà degli avvocati di esercitare la loro professione senza impedimenti è uno degli elementi essenziali di ogni società democratica e un presupposto essenziale per l’applicazione effettiva della Convenzione, in particolare per la garanzia di un processo equo e il diritto alla sicurezza personale”. In virtù della richiamata normativa internazionale, quindi, sussiste un vero e proprio obbligo in capo agli Stati di protezione degli avvocati nell’esercizio della loro professione.

Così, partendo dal presupposto che “l’effettività è la sorella gemella dell’equità”, secondo la CEDU, il diritto ad un equo processo, oggi, presuppone il diritto di poter adire un tribunale, interpretandolo, in via generale, come il diritto di avere un accesso concreto ed effettivo ad un tribunale. Tale conquista è anche il ‘frutto’ dell’impegno della Corte di Strasburgo che esortando gli Stati contraenti della Convenzione cerca di garantire il diritto ad un tribunale evitando che siano messe in atto procedure interne che ostacolano il godimento e l’esercizio di tale diritto, non un diritto assoluto, ma da garantirsi per le controversie sui diritti e doveri di carattere civile e per la verifica della fondatezza di ogni accusa penale. La regolamentazione di tale diritto spetta, dunque, allo Stato il quale effettuerà un bilanciamento tra il diritto e le necessità e le risorse della collettività e degli individui. In ogni caso, la Corte si riserva di decidere in ultima istanza se le limitazioni apposte non restringano a tal punto l’accesso da far considerare pregiudicato il diritto nella sua stessa sostanza, in quanto i Giudici non possono essere condizionati dall’interpretazione della legge ad opera di esponenti del potere esecutivo.

Cosa è cambiato oggi in Italia?

Gli avvenimenti seguenti alla decretazione descritta e le attività svolte al riguardo dagli interpreti sono preoccupanti e dimostrano una pericolosa deriva e una predisposizione ad una frenetica obbedienza cieca e insensata, inaudita nel panorama culturale italiano ed, ancor più, in un ambito come quello giuridico, dove ogni passo dovrebbe essere ragionato e verificato nei tempi e nei modi. Questa la narrazione…

In data 10 gennaio 2022, con decreto numero 4/2022, il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Roma, Dottor Antonio Mura, nella sua qualità di capo dell’ufficio e di responsabile della sicurezza delle strutture in cui si svolge l’attività giudiziaria, “per agevolare la tempestiva attuazione delle prescrizioni legislative” introdotte con D.L. n. 1/2022, ha disposto che “i delegati dal Procuratore Generale (Segretario Generale e Procuratori della Repubblica) estenderanno, con effetto immediato, i controlli di cui al precedente punto 3 (possesso del green pass base) a difensori, consulenti, periti e altri ausiliari del magistrato estranei alla amministrazione della giustizia, ai sensi dell’art. 9 sexies, comma 4, del d.l. n. 52 del 2021, come modificato dall’art. 3, co. 1, n. 2, lett. b) del d.l. n. 1 del 2022”, fermo restando il termine del 15 febbraio 2022 per l’esibizione del green pass rafforzato per gli ultracinquantenni.”, con un decreto indirizzato al Magistrato Segretario generale della Procura generale, al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Roma, ai Procuratori della Repubblica presso i Tribunali del distretto e ai Dirigenti Amministrativi della Procura Generale di Roma nonché, per conoscenza, ai Consigli degli Ordini degli avvocati del distretto.

Il decreto del Procuratore Generale puntualizza che “in caso di soggetto che dovesse risultare non in regola con gli obblighi di legge, i preposti al controllo dovranno vietare l’accesso alla struttura o la permanenza in essa se la persona già vi abbia fatto ingresso”, aggiungendo che “il presente provvedimento avrà efficacia immediata”. Il provvedimento dà atto che le linee di indirizzo “sono state preventivamente partecipate all’avvocatura istituzionale e associata”, senza meglio definire quali soggetti siano stati coinvolti e sulla scorta di quale mandato di rappresentanza.

In data 14 gennaio 2022, il Procuratore della Repubblica Aggiunto delegato alla Sicurezza presso il Tribunale di Roma, Dottoressa Lucia Lotti, aderendo al decreto del suo omologo presso la Procura Generale della Corte di appello, ha adottato decreto n. 170/2022 finalizzato alla gestione delle modalità di controllo del green pass all’ingresso della città giudiziaria, ad opera degli agenti di polizia penitenziaria in servizio, e al pari di quanto stabilito con il decreto in premessa, ha dichiarato la “decorrenza immediata” del provvedimento. Precisa il decreto del Procuratore Aggiunto che l’adozione è seguita alle “opportune interlocuzioni con la Presidenza del Tribunale, con le rappresentanze dell’Avvocatura e con i vertici delle articolazioni della Polizia Penitenziaria”.

Ebbene, entrambi i decreti numero 4/2022 del Procuratore Generale della Repubblica e numero 170/2022 del Procuratore Aggiunto delegato alla sicurezza sono palesemente illegittimi e gravemente lesivi del diritto di difesa oltre che della libertà degli avvocati i quali, per espresso dettato di legge dovranno essere tenuti alla esibizione della certificazione verde soltanto a partire dal giorno 1 febbraio 2022. L’articolo 3, comma 1, del D.L. n. 1/2022, dopo aver elencato i soggetti destinatari delle nuove disposizioni includendo anche gli avvocati, precisa infatti i tempi di decorrenza dell’efficacia delle stesse e al co. «1-bis. Fino al 31 marzo 2022, è consentito esclusivamente ai soggetti in possesso di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all’articolo 9, comma 2, l’accesso ai seguenti servizi e attività, nell’ambito del territorio nazionale: a) servizi alla persona; b) pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali, fatti salvi quelli necessari per assicurare il soddisfacimento di esigenze essenziali e primarie della persona, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro della salute, d’intesa con i Ministri dell’economia e delle finanze, della Giustizia, dello Sviluppo Economico e della Pubblica Amministrazione, entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione; c) colloqui visivi in presenza con i detenuti e gli internati, all’interno degli istituti penitenziari per adulti e minori. 1-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis, lettere a) e c) si applicano dal 20 gennaio 2022. La disposizione di cui al comma 1-bis, lettera b), si applica dal giorno 1 febbraio 2022, o dalla data di efficacia del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui alla medesima lettera, se diversa. Le verifiche che l’accesso ai servizi, alle attività e agli uffici di cui al comma 1-bis avvenga nel rispetto delle prescrizioni di cui al medesimo comma sono effettuate dai relativi titolari, gestori o responsabili ai sensi del comma 4».

Risulta cioè evidente come i decreti emanati dai Rappresentanti della Procura Generale e della Procura Ordinaria della Repubblica si pongano in evidente violazione di legge, pretendendo di modificare mediante regolamento il dettato di una fonte normativa, il Decreto Legge del 7 gennaio 2022, n. 1, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie generale n. 4 del 7 gennaio 2022, entrato in vigore il giorno 8 gennaio 2022, e la sua osservanza da parte di soggetti, gli Avvocati, che non si pongono in alcun rapporto di dipendenza con l’Ufficio di Procura. Gli infaticabili esecutori dell’esecutivo sono più realisti del Re. A nulla rileva la partecipazione a tale ordito di non meglio specificati “rappresentanti” dell’Avvocatura, i quali, piuttosto, dovranno essere ritenuti responsabili sotto il duplice profilo deontologico e penale, avendo prestato collaborazione alla adozione di un provvedimento che contiene l’espressa minaccia di impedire l’esercizio della funzione difensiva costituzionalmente prevista e tutelata in caso di mancata esibizione della certificazione verde prima che il provvedimento dispieghi i suoi effetti. La minaccia è ancor più grave e pregiudizievole la coercizione che si vuole perseguire, considerando che la mancata esibizione del green pass base, per espressa disposizione di legge, a partire dal giorno 1 febbraio 2022 non potrà essere fatta valere quale legittimo impedimento a comparire per l’avvocato che non si conformerà. Anticipare gli effetti di tale imposizione e con essa delle conseguenze sul piano processuale alla data del 14 gennaio configura esercizio indebito di un potere rimesso espressamente dal decreto legge al D.P.C.M. non intervenuto sul punto e altresì integra una feroce forma di violenza privata, costringendo l’Avvocato a rinunciare all’esercizio del diritto dovere di difendere il proprio assistito, nonché all’obbligo di prestare fedelmente il patrocinio di cui è stato investito, arrivando finanche a rispondere penalmente dell’eventuale rifiuto di prestarlo, art. 105 c.p..

Costringere “anticipatamente” il difensore, rispetto al termine voluto dal legislatore, al possesso ed all’esibizione del certificato verde per avere accesso agli uffici giudiziari, minacciandone l’allontanamento fisico ad opera di forze di polizia e la sua segnalazione all’autorità amministrativa per l’adozione dei conseguenti provvedimenti, già stigmatizzabile per come concepito nel decreto legge di provenienza governativa stante la manifesta irragionevolezza della mancata previsione del medesimo obbligo per l’imputato che siede accanto al difensore, configura senza meno il reato di violenza privata, previsto e punito dall’art. 610 del c.p., e quello di interruzione del servizio giudiziario pubblico, rilevante ai sensi dell’art. 340 c.p.

I regolamenti emanati fanno emergere un’altra problematica rilevante che invece appare poco considerata che è quella relativa a chi possa controllare in ambito giudiziario la Certificazione COVID-19. Chiunque intenda procedere alla stesura di un regolamento attuativo della verifica del c.d. «green pass» (nonché dei certificati equipollenti ex art. 3, co. VIII del Regolamento UE 953-2021, punto 3), deve almeno rispettare la Costituzione e ogni regolamento UE, fino a prova contraria norma sopraordinata, tra cui il numero 679 del 2016 (anche noto come GDPR) relativo alla Privacy.

Solo un responsabile del trattamento dati ha titolo per lecitamente trattare i dati sensibili di una persona. Questi deve essere espressamente nominato dal Titolare del trattamento (Ministero della Salute) e deve osservare le seguenti disposizioni:

– art. 29 GDPR – il responsabile del trattamento dei dati, o chiunque agisca sotto la sua autorità, e che abbia accesso ai dati personali, deve essere istruito dal titolare del trattamento;

– art. 32 GDPR, paragrafo 4 – chiunque agisca sotto l’autorità del titolare e abbia accesso ai dati personali, non deve trattare tali dati se non è istruito in tal senso dal titolare del trattamento

– art. 39 GDPR – Il Data Protection Officer deve curare la sensibilizzazione e la formazione del personale che partecipa ai trattamenti e alle attività di controllo

Ergo, il soggetto che intenda controllare la Certificazione COVID-19 deve:

– essere stato nominato Responsabile del trattamento dati dal Titolare del trattamento dati (Ministero della Salute);

– avere assolto all’obbligo di formarsi ex artt. 29, 32, 39 del GDPR;

– rilasciare l’informativa relativa al «quadro di fiducia» all’interno del quale si collocano le procedure per la verifica dei dati contenuti nel «green pass», indicando:

i soggetti deputati al controllo delle certificazioni;
le misure per assicurare la protezione dei dati personali sensibili contenuti nelle certificazioni (art.9 DL 52)

Nel dettaglio, deve fornire in forma scritta, concisa, trasparente, intelligibile e facilmente accessibile, con un linguaggio semplice e chiaro;

– l’informativa ex art. 12, avente il contenuto previsto dagli artt. 13 e 14, nonché le comunicazioni di cui agli artt. da 15 a 22 e art.34 del GDPR (regolamento UE 2016/679) relative al trattamento dei dati;

– l’identità e i dati di contatto del titolare del trattamento e, ove applicabile, del suo rappresentante;

– i dati di contatto del responsabile della protezione dei dati;

– le finalità del trattamento cui sono destinati i dati personali nonché la base giuridica del trattamento;

– i legittimi interessi perseguiti dal titolare del trattamento o da terzi;

– gli eventuali destinatari o le eventuali categorie di destinatari dei dati personali;

– il periodo di conservazione dei dati personali;

– l’esistenza del diritto dell’interessato di chiedere al titolare del trattamento l’accesso ai dati personali e la rettifica o la cancellazione degli stessi o la limitazione del trattamento dei dati personali che lo riguardano o di opporsi al loro trattamento, oltre al diritto alla portabilità dei dati;

– l’esistenza del diritto di revocare il consenso in qualsiasi momento senza pregiudicare la liceità del trattamento basata sul consenso prestato prima della revoca.

In conclusione, la verifica del GP non è nelle competenze delle Forze dell’Ordine (neanche dei NAS), né delle ASL, né dei datori di lavoro e tanto meno dei ristoratori, trasportatori, medici, bidelli o altre figure e chi intenda esigere da me l’esibizione del green pass viola una serie di norme che forse nemmeno conosce e che non sa di violare. Chi affida tali mansioni le affida in modo illegittimo. Non basta un decreto legge: l’ordinamento giuridico è un insieme di norme che devono funzionare in maniera armonica; i regolamenti UE sono norme di ordine superiore e quindi non possono essere derogati da una legge interna di rango inferiore. Non si può parlare di rispetto collettivo violando le leggi e imponendo la minacciata costrizione a mostrare i dati sanitari personali.

Peraltro, già si prevede, ancora sulla base di un’ulteriore errata lettura della norma, “il termine del 15 febbraio 2022 per l’esibizione del green pass rafforzato per gli ultracinquantenni”, alla cui mancata ottemperanza, nelle intenzioni del sottoscrittore dei regolamenti, scatterà l’esclusione del professionista dal Tribunale. Questa conseguenza non appare neppure nelle intenzioni del legislatore e deriva da un errato accostamento tra la previsione relativa ai lavoratori per l’accesso “ai luoghi di lavoro” e la realtà degli Avvocati.

Nonostante forse i sommessi desideri di qualcuno, gli Avvocati non sono “lavoratori dipendenti” ma “liberi professionisti”; si recano in Tribunale perché è uno dei luoghi in cui prestano la loro “prestazione professionale” ma non hanno come “sede di lavoro” il Tribunale; non essendo “dipendenti” del Tribunale, non possono essere sanzionati dai vertici delle Procura e dei Tribunali o Corti che dir si voglia che non sono – e non debbono essere – “datori di lavoro”. Non siamo insomma lavoratori dipendenti e simili limitazioni possono tutt’al più applicarsi a quei “legali” che lavorano per banche, assicurazioni, consorzi, salvo laddove ci si trovi ad esercitare in ambito giudiziario.

Quello perpetrato è un attacco incivile alla funzione giudiziaria dell’avvocato.

Il Presidente del COA di Milano, Avv. Vinicio Di Nardo al riguardo ha correttamente affermato che “Comunque la si pensi su vaccini, contagi, varianti e tamponi, non si può sentire una legge che sostanzialmente dice “il legittimo impedimento non vale come legittimo impedimento”. È successo in passato con una poco gloriosa sentenza della Cassazione, ma lì il tema era l’abuso del diritto. Qui invece parliamo di “esercizio” di un diritto. E il problema non è come sostituire il difensore senza green pass. Il problema, ben più grave perché va alla radice dell’art. 24 della Costituzione, è privare il cittadino del diritto di scegliersi l’avvocato”. Ora, ha continuato “testimoni e parti continuano a essere esenti, mentre gli avvocati no e si decide di continuare a fare i processi ma sacrificando qualcosa del diritto alla difesa” (…) “Sta emergendo una visione dell’avvocato che i più non vedono, perché impegnati nella battaglia ideologica pro e no vax, che è molto preoccupante proprio mentre le commissioni che stanno redigendo i decreti legislativi sulla riforma dei codici vogliono tradurre in norme le esperienze della pandemia, che suggeriscono una ‘smaterializzazione’ del processo con, per esempio, le udienze a distanza. Questa visione che sacrifica il diritto alla difesa è molto pericolosa.” Concludendo: è “Sbagliato che il governo decida che non avere il pass non è legittimo impedimento” (…) “Il governo dice che non costituisce un legittimo impedimento non avere il green pass. In sostanza l’esecutivo invade il terreno del Giudice che ha sempre avuto il compito di svolgere valutazioni nel caso singolo sull’esistenza o meno dell’impedimento. Se anche ci fosse una motivazione ragionevole, mi viene in mente che quel giorno il legale non è riuscito a trovare un posto dove fare il tampone, il Giudice non può a priori dichiarare l’impedimento.”.

L’intervento coglie nel segno, perché il paradosso cui sta portando la smania di controllo del COVID 19 giunge oggi a sanzionare il soggetto portatore del Diritto alla difesa, che è l’assistito, che sia parte, imputato o P.O., nel suo interesse a scegliere il proprio difensore, quale conseguenza del fatto altrui – il che è follia – negando anche al Giudice il sacrosanto diritto alla valutazione in concreto dell’eventuale sussistenza del Legittimo Impedimento…

I diritti inviolabili di difesa giudiziaria sono basati sul principio di uguaglianza, riconoscono a tutti la possibilità di ricorrere al sistema giudiziario in condizioni di parità e di essere giudicati da giudici imparziali ed in tale ambito, il diritto alla difesa è inviolabile ed universale, costituendo il fulcro di ogni sistema democratico. Non è possibile limitarlo o eliderlo in alcun modo, nemmeno mediante procedimenti di revisione costituzionale che qui non sono stati utilizzati.

Necessario corollario di tale tutela è l’obbligo di assistenza da parte di un esercente la professione legale e la possibilità di poter partecipare effettivamente al processo che, va ribadito, non è diritto che appartiene al difensore ma incide direttamente sul diritto della parte rappresentata. La partecipazione al processo deve assicurare a favore dell’interessato, non del suo difensore, un corretto contraddittorio e deve svolgersi con la completa parità delle armi tra i soggetti partecipanti, sia nella fase di ammissione delle prove sia, più in generale, nello svolgimento dell’intero giudizio.

Nella “Relazione del Presidente della Commissione per la Costituzione”, Meuccio Ruini, che accompagnava il “Progetto di Costituzione della Repubblica italiana” del 1947, relativamente all’art. 24 si legge “L’enunciazione dei Diritti Civili è completata da principî, alcuni dei quali potevano sembrare indiscutibili ma distolti dal giudice naturale o puniti con legge retroattiva. Vietate le pene crudeli e disumane, la prima costituzione repubblicana d’Italia sancisce il principio dell’abolizione della pena di morte, che in molti sensi può dirsi italiano, e che, ribadito nelle fasi e nei regimi di libertà del nostro paese, è stato rimosso nei periodi di reazione e di violenza.”. Il Diritto di Difesa non è pertanto corollario rinunciabile di altri diritti ma strumento basilare di realizzazione e affermazione del Diritto dell’Individuo, anche a fronte dei Diritti, o presunti tali, della Collettività. Ogni cedimento al riguardo, segna la possibilità che una convinzione di “maggioranza” determini una compressione delle minoranze alterando il gioco democratico; non quindi un mero “limite esterno alla tutela della salute collettiva garantita dall’art. 32 della Costituzione”, ma baluardo di ogni diritto da realizzare e affermare nella tutela amministrativa (113 Cost.), nell’ambito della Giustizia civile (artt. 86 e 87 c.p.c.) e in quella penale (artt. 96 e ss.)

La difesa personale della parte è ammessa in singoli casi (l’art. 82 del c.p.c., stabilisce che davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 1.100; l’art. 86 del c.p.c., attribuisce la facoltà di stare in giudizio senza il ministero di altro difensore a chi abbia la qualità necessaria per esercitare l’ufficio di difensore con procura presso il giudice adito: ovvero a un avvocato che sia abilitato ad esercitare presso quell’Ufficio; nel processo dinanzi al giudice di pace, quest’ultimo, “in considerazione della natura ed entità della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di persona), ma, al di fuori di queste ipotesi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l’assistenza di un difensore e non è consentito alle parti di difendersi in giudizio da sé.

Dunque, “Fiat iustitia, ruat caelum”, cioè “Sia fatta giustizia anche se cade il cielo”, dicevano i latini, anche se al momento sembra maggiormente calzante il detto di Taiwan, suggerito dalla collega Natalie Wahl “non puoi svegliare chi fa finta di dormire“.

Proprio in relazione all’art. 24 Cost., la Corte Costituzionale, con sentenza n. 46 datata 8 marzo 1957, ha affermato che l’esercizio del diritto di difesa “deve essere inteso come potestà effettiva della assistenza tecnica e professionale nello svolgimento di qualsiasi processo, in modo che venga assicurato il contraddittorio e venga rimosso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti”. Secondo l’art. 14, comma III, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (New York 1966, recepito dallo Stato italiano con la legge 25 ottobre 1977 n. 881) il diritto di difesa è diritto inviolabile ed irrinunciabile per il cittadino, da assicurare mediante la necessaria assistenza di un difensore “ogni qualvolta l’interesse della giustizia lo esiga” e solo quello. Si tratta di un’attribuzione, una prerogativa che garantisce a ciascun individuo accusato di essere presente nel processo, esercitando il suo diritto di tutela giurisdizionale, sancito dal secondo comma dell’art. 24 Cost., e di contraddittorio, garantito dall’art. 111 Cost., che rappresenta l’aspetto sostanziale della difesa tecnica. L’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, al comma III, riconosce all’accusato il diritto di difendersi personalmente o di avere l’assistenza di un difensore di sua scelta “quando gli interessi della giustizia lo esigono”. Anche qui, come si vede, si riconosce che l’attività dell’avvocato deve intendersi non solo oggetto di un diritto individuale, ma anche espressione di un interesse generale dell’amministrazione dell’Ordinamento stesso, una funzione sociale individuale con risvolti collettivi che risponde solo alle proprie esigenze (“quando gli interessi della giustizia lo esigono”) e non ad altro. Alle norme appena citate, invece, si aggiungere infatti l’art. 47 della Carta di Nizza, che dispone al III comma che ogni individuo ha facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare, aggiungendo che, a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti, va concesso il patrocinio a spese dello Stato se ciò si rende necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia. Solo l’assistenza dell’avvocato sarà in grado di garantire all’individuo di essere tutelato in maniera effettiva in giudizio.

In conclusione, dunque, si ritiene che la figura dell’avvocato debba esser vista proprio come volta alla tutela dei diritti umani, dovendosi riconoscere all’avvocato una vera e propria funzione sociale, consistente nell’aiutare il proprio assistito ad ottenere o salvaguardare un proprio diritto, operando senza violare quello degli altri ed in piena e corretta applicazione delle regole sostanziali e processuali dettate per la civile convivenza. Ne consegue che l’avvocato – per quella che è l’essenza stessa della sua attività e della sua funzione sociale di garante dell’effettività della difesa dei diritti dei cittadini attraverso l’esercizio di un diritto a sua volta fondamentale qual è il diritto di difesa – è a pieno titolo egli stesso un difensore dei diritti umani.

La “difesa sostanziale” non può fare a meno della c.d. “difesa tecnica” garantita dall’assistenza di chi svolge la professione legale. Per questo motivo, il nostro codice di procedura penale, innovando rispetto al precedente, ed ispirandosi all’esigenza di assicurare la concreta ed efficace tutela dei diritti dell’imputato, ha attuato la sostanziale equiparazione della difesa d’ufficio a quella fiduciaria, attuando così il principio della “unicità” e della “immutabilità” dell’ufficio di difensore.

Quello realizzerebbe, insomma, con i citati regolamenti sarebbe quindi un attacco alla funzione difensiva di matrice governativa, con il supporto ormai conclamato dei mezzi d’informazione e dei social network, indirizzato alla delegittimazione della figura professionale dell’avvocato, promanante, in ultimo, anche dalle realtà associative e dalle stesse rappresentanze istituzionali dell’Avvocatura, ossia gli Ordini forensi che, si spera, non metteranno mai sul tavolo l’ipotesi di comminare sanzioni disciplinari ed, in particolare, quelle che inibiscono temporaneamente o definitivamente l’esercizio della professione, nei confronti dei colleghi ultracinquantenni che non intenderanno soggiacere ad un obbligatorietà vaccinale incostituzionale e particolarmente odiosa ed umiliante per chi la dovrebbe subire, posto che getterebbero sul destinatario lo stigma della scorrettezza in conseguenza di una scelta, quella di non vaccinarsi, del tutto legittima e già sanzionata con l’obolo dei 100,00 €.

In ogni caso, come ricordato anche dal ventiseiesimo considerando della direttiva CEDU, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha costantemente dichiarato che qualunque conseguenza negativa della violazione del diritto di difesa deve essere corretta, mettendo la persona nelle condizioni in cui si sarebbe trovata se la violazione non si fosse prodotta. Con l’effetto di determinare la rinnovazione del processo o l’adozione di misure equivalenti, qualora venga pronunciata una sentenza di condanna in violazione del diritto di difesa che potrebbe risultare, laddove il decreto non venisse convertito o ne venissero dichiarati illegittimi conseguenze ed effetti sul processo.

Infatti, “In una società fondata sul rispetto della giustizia, l’avvocato riveste un ruolo speciale. Il suo compito non si limita al fedele adempimento di un mandato nell’ambito della legge. L’avvocato deve garantire il rispetto dello Stato di Diritto e gli interessi di coloro di cui deve difendere i diritti e le libertà; l’avvocato ha il dovere non solo di difendere la causa ma anche
di essere il consigliere del proprio cliente. Il rispetto della funzione professionale dell’avvocato è una condizione essenziale dello Stato di diritto e di una società democratica”. Questo afferma il preambolo del Codice Deontologico degli Avvocati Europei del CCBE, all’articolo 1.1, aggiungendo che “Gli avvocati debbono essere politicamente, economicamente e intellettualmente liberi di esercitare il proprio compito di consigliare e rappresentare i clienti.” con evidente riferimento al fatto che l’avvocato deve essere indipendente dallo Stato, dalle fonti di potere e dai poteri economici, e non deve permettere che la sua indipendenza sia compromessa da pressioni indebite. L’avvocato deve anche restare indipendente dal suo cliente se vuole ottenere la fiducia dei terzi e dei giudici. Invero, senza l’indipendenza dal cliente non può esserci alcuna garanzia della qualità del lavoro dell’avvocato. La condizione di esponente di una professione liberale e il potere che ne deriva aiutano l’avvocato a restare indipendente, e gli Ordini forensi debbono svolgere un ruolo importante per salvaguardare tale indipendenza.

L’autoregolamentazione dell’avvocatura è essenziale quindi per conservare l’indipendenza dell’avvocato. Con gli interventi operati e la minaccia di far conseguire effetti negativi sull’esercizio del diritto di difesa la nostra attuale società si dimostra illiberale e crea un’indebita pressione su un organo costituzionale, come neanche ai tempi del conflitto tra magistratura e politica si era avvertita, quando, invece, il rispetto della funzione professionale
dell’avvocato è una condizione essenziale dello Stato di diritto e di una società
democratica.

Per questo, le “riflessioni” della Giunta dell’Unione Camere Penali Italiane risultano inaccettabili, perché basate su una erronea percezione dei diritti garantiti dalla Costituzione e sul loro bilanciamento in costanza dell’emergenza pandemica. L’argomentazione posta in premessa considera solo la possibilità, riconosciuta dalla Costituzione, che lo Stato possa imporre un trattamento sanitario in caso di necessità ed urgenza dovuti ad una emergenza, appunto, di tipo sanitario, tali da giustificare un atto di forte incisività.

Quando però si “riflette” poi sulla denunciata violazione del diritto di difesa a proposito della prescrizione normativa del D.L. n. 1/22, che introduce l’obbligo di esibire la certificazione verde di base per l’accesso alle sedi giudiziarie, anche per gli avvocati, la nota della UCPI non tiene conto delle coercizioni connesse all’obbligo vaccinale ed ignora che l’imposizione di un trattamento sanitario dovrebbe recare con sé una assunzione di responsabilità da parte dello Stato, anche questa tendente alla tutela della salute del cittadino sottoposto al trattamento e non dovrebbe pregiudicare in luogo della salvaguardia della salute, la dignità della persona che, se non si sottomette all’obbligo firmando un fasullo consenso – peraltro non previsto dalla legge nel caso della obbligatorietà del trattamento – viene sanzionato pesantemente con la sospensione dall’esercizio della professione e dalla percezione della retribuzione, senza vedersi garantito neanche il minimo alimentare che viene, invece, garantito con il reddito di cittadinanza a chi non lavora.

Ora che sotto attacco con queste modalità è, con ogni probabilità, la classe forense, la nota in commento evita di considerare anche tale dato reale e chi ha taciuto in precedenza, dovrebbe forse ripensare il bilanciamento operato in nome di un modo di dire – “quanno c’è la salute c’è tutto” – piuttosto che su valutazioni tecniche sul peso democratico dei valori costituzionali in gioco.

Ciò che appariva già afflittivo per una democrazia fondata “sul LAVORO”, dovrebbe scandalizzare chi invece sembra non comprendere che l’obbligo di esibire la certificazione attestante l’avvenuto tampone antigenico da parte degli avvocati, per avere accesso alle aule di giustizia, rappresenta il preludio ad un obbligo che si vuole estendere in maniera assoluta, caricando degli oneri sanitari lo stesso utente, portando disagi enormi a un’altra area fondamentale costituzionalmente tutelata, ovvero quella della Giustizia. Dopo la Sanità, l’Ordine Pubblico e la Scuola, un altro pilastro tutelato dallo Statuto, vede minata la propria stabilità e la dignità di chi vi partecipa in modo diretto ed attivo. Le norme espresse dall’articolo 32 della Costituzione, come pure dall’articolo 16 della stessa Carta per quanto concerne la libertà di circolazione, non prevedono una azione generale preventiva, ma l’incidere dello Stato di fronte a specifici casi di conclamata infezione, ciò anche nella prospettiva preventiva, ponendo limiti determinati di fronte al caso concreto e limiti temporali alla sua applicazione.

Qui siamo invece di fronte ad una azione generalizzata giustificata da assunti teorici ed ipotesi vaghe, con norme coercitive in materia di contagio da SARS-COVID 19, che in maniera indiscriminata e discriminante, incidono gravemente sugli equilibri sociali e sulle sfere individuali, delle cui pregiudizievoli conseguenze si finge di non comprendere il contenuto, preferendo restare addormentati, abbandonando anche il diritto di difesa al corso già segnato per altri settori.

Pur ammettendo la sussistenza dell’emergenza, occorre valutare quali principi costituzionali possano subire una compressione e in quale misura. Il fatto che per gli ingressi basti un tampone antigenico anche per i soggetti già vaccinati, comporta l’ammissione della inidoneità vaccinale a fronteggiare il fenomeno dei contagi negando alla radice il senso stesso della differenziazione sociale tra categorie di soggetti con o senza copertura da “vaccino”. Salvo non voler vedere…

Di recente, il TAR per il Lazio ha annullato la circolare del Ministero della Salute del 26 aprile 2021, il provvedimento amministrativo che prevedeva il protocollo tristemente noto con il nome di “Tachipirina e vigile attesa” e che dava indicazioni ai medici di medicina generale di non utilizzare altri farmaci nei primi giorni di malattia.

I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso avanzato dagli avvocati Erich Grimaldi e Valentina Piraino su mandato di diversi medici che hanno curato, sin dalle prime ore della diffusione del Sars Cov2, utilizzando farmaci di fatto proibiti dal Ministero. La circolare ministeriale annullata riprendeva le linee guida ufficiali promulgate dall’Agenzia italiana del farmaco. I giudici amministrativi hanno ritenuto che il protocollo ufficiale ha impedito di fatto ai medici di utilizzare le terapie da loro ritenute più efficaci ed idonee nella cura del Covid. Il protocollo “Tachipirina e vigile attesa”, insieme al divieto di utilizzo di altri farmaci indicati nella nota ministeriale (come cortisone, antibiotici e idrossiclorochina), è stato ritenuto in contrasto con la libertà di scienza medica, tipica dell’attività professionale del medico, e con il principio di appropriatezza della prescrizione medica, perché di fatto imponeva una scelta terapeutica vincolante che impediva ai medici di esercitare la loro professione con scienza e coscienza.

Grazie a due avvocati, i medici si sono riappropriati delle loro attribuzioni professionali, quali interpreti e custodi delle scelte terapeutiche più opportune. E gli Avvocati? Quando inizieranno a rivendicare i diritti che gli appartengono?

In difesa del Diritto di Difesa – Avv. Aldo Minghelli