13.12.2021 Disapplicazione della norma illegittima: una strada percorribile per i diritti fondamentali dei cittadini – Avv. Denise Serena Albano

 

DISAPPLICAZIONE DELLA NORMA ILLEGITTIMA: UNA STRADA PERCORRIBILE PER I DIRITTI FONDAMENTALI DEI CITTADINI

Il mio intervento ha lo scopo di delineare il ruolo che il giudice interno svolge attualmente nel conciliare le disposizioni eurounitarie con le norme dei vari diritti nazionali, con particolare attenzione agli strumenti che egli ha a disposizione al fine di rendere adeguata ed effettiva la tutela dei diritti dei singoli.

L’attualità è, purtroppo gravemente segnata da controversie profonde sulla legittimità delle misure di contenimento dell’emergenza pandemica: proprio l’introduzione del c.d. Super Green pass presta il fianco a seri dubbi di costituzionalità in relazione ai principi fondamentali espressi negli artt. 1-2-3-13- 32-36 della Carta Fondamentale.

La suddetta normativa, inoltra, è affetta da un palese vizio di ragionevolezza tenuto conto dell’assenza di proporzionalità delle misure previste per zone bianche e gialle, nonché per il suo assomigliare sempre più a un obbligo vaccinale mascherato per tutti i cittadini.

In questa sede ritengo di poter rilevare alcune criticità che interessano più ampiamente il cittadino interessato al buon governo, e provare ad immaginare lo scenario – in punto di contezioso giudiziale – che le Sezioni Unite con l’ordinanza n. 3637 del 24 novembre 2021 hanno prospettato con particolare riguardo all’attualità del governo della pandemia.

In via generale, la disapplicazione giurisdizionale degli atti amministrativi invalidi, istituto tradizionale del nostro sistema di giustizia amministrativa, nei tempi più recenti ha acquisito rilevanza sempre crescente con riferimento al problema della influenza reciproca fra diritto interno e diritto comunitario.

È necessario partire, per avere una visione completa della disapplicazione, dal rapporto tra ordinamento comunitario ed ordinamento interno, che, a seguito dell’adesione dell’Italia al Trattato di Parigi del 1951 e ai Trattati di Roma del 1957 è stato affrontato dalla giurisprudenza costituzionale con il richiamo all’art. 11 della Costituzione, che consente “limitazioni di sovranità” in vista di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni. Tali limitazioni riguardano non soltanto l’attività normativa dello Stato, ma anche l’attività amministrativa e giurisdizionale.

Ed infatti, con l’adesione ai Trattati, l’Italia è entrata a far parte di un ‘ordinamento’ più ampio, di natura sopranazionale, cedendo parte della sua sovranità, anche in riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati medesimi, con il solo limite dell’intangibilità dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. La Convenzione EDU, invece, non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce norme direttamente applicabili negli Stati contraenti. Essa è configurabile come un trattato internazionale multilate-rale da cui derivano ‘obblighi’ per gli Stati contraenti, ma non norme direttamente vincolanti né limitative della sovranità nazionale”.


La giurisprudenza costituzionale ha sottolineato che le limitazioni di sovranità, non trattandosi di cessione, sono ammissibili entro i limiti dei valori fondamentali del nostro ordinamento.

I Trattati comunitari, a loro volta, prevedono che le istituzioni comunitarie possano adottare regolamenti o direttive, a seconda dei casi, in determinate materie, con la conseguenza che le limitazioni di sovranità saranno una riserva di competenza a favore delle fonti comunitarie e l’invasione di tale sfera, da parte delle fonti interne, comporterà violazione mediata dell’art. 11 Cost.

L’iniziale orientamento della Corte Costituzionale faceva riferimento ad una ripartizione di competenza desumibile dall’art. 11 Cost. da cui derivano alcune conseguenze sul piano del diritto interno. In primo luogo, gli atti normativi nazionali, che invadono la sfera riservata dai trattati alle fonti comunitarie, violano l’art. 11 Cost.. in secondo luogo, se le fonti comunitarie non disciplinano le materie loro riservate, continueranno a vigere le norme nazionali, in quanto la competenza verrà traferita con il primo atto di esercizio. In terzo luogo, l’emanazione di norme comunitarie nelle materie riservate alle Comunità, implica l’abrogazione di quelle nazionali contrastanti. Infine, la fonte nazionale incompatibile con la disciplina dettata dalla fonte comunitaria competente è illegittima e, competente a giudicare su tale illegittimità, era la stessa Corte Costituzionale.

Tale orientamento non è stato accolto dalla Corte di Giustizia che, nella decisione del 9 marzo 1978, sentenza Simmenthal ha affermato il principio della diretta applicabilità delle norme comunitarie da prevalere sul diritto interno incompatibile.

Il giudice nazionale, quindi, è tenuto a disapplicare (indipendentemente dal filtro di un giudizio costituzionale) le norme statali contrastanti con la normativa comunitaria automaticamente operante. La posizione della Corte costituzionale, che configurava in termini di legittimità costituzionale il contrasto tra il diritto comunitario e le leggi interne successive, vietando al giudice il potere di disapplicare direttamente le leggi nazionali incompatibili, era pertanto in aperto contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Successivamente nel 1984 la Consulta, nella sentenza Granital ha escluso l’applicabilità del principio lex posterior derogat priori, ed ha riconosciuto che è dovere del giudice applicare “sempre” il diritto comunitario direttamente applicabile “sia che segua, sia che preceda nel tempo le leggi ordinarie con esso incompatibili” La decisione, imponendo al giudice di disapplicare le leggi contrastanti con le norme comunitarie, pone una forma di controllo diffuso sulla validità delle leggi. Tale controllo, in base all’art. 234 Trattato CE, che prevede il rinvio al giudice comunitario delle questioni attinenti all’interpretazione alla validità delle norme comunitarie, esalta la funzione della Corte di Giustizia, quale garante della corretta interpretazione ed applicazione del diritto comunitario. Sembra evidente quindi che il principio della prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale, imponga che la norma interna contrastante con quella nazionale venga disapplicata. Il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare il diritto comunitario attribuendo al singolo la tutela conferita da tale diritto, con la conseguenza della disapplicazione della norma nazionale confliggente, anteriore o successiva che sia.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia sembra, sul punto, non mutare indirizzo. Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza, ha ribadito che “il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante con la legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”.

Nel solco di tale giurisprudenza si è inserita la pronunzia resa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha previsto la possibilità per il singolo giudice, investito della domanda di risarcimento del danno, di valutare direttamente la “legittimità” dell’atto, senza attendere una precedente declaratoria di incostituzionalità.

L’ordinanza de qua ha ammesso la proponibilità di una domanda per il risarcimento dei danni ex art 2043 c.c. cagionati dall’esercizio “illegittimo” della potestà legislativa, così ribaltando l’orientamento finora consolidato nel senso di negare la configurabilità del cosiddetto “illecito costituzionale”, riservando l’ipotesi di responsabilità dello Stato al solo caso di mancato adeguamento al diritto Ue (in quanto fonte sovraordinata).

La pronunzia in esame, dunque, ci consente di fare un ulteriore passo avanti verso l’effettiva tutela di alcuni diritti fondamentali della persona, al contempo “nobilitando” la figura del giudice di merito, vero soggetto deputato a risolvere le eventuali antinomie sussistenti fra diritto interno e diritto eurounitario. S

Solo questi, infatti, una volta investito della questione, avrà a disposizione i rimedi risolutivi del predetto conflitto: la disapplicazione, che, come già detto, resta pur sempre l’unica strada percorribile da seguire, allorché non sia praticabile l’interpretazione conforme del diritto interno, in modo che quest’ultimo sia più coerente possibile con l’ordinamento eurounitario ed i suoi principi .

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